首次公开亮相！

但是走过了这个时代之后，我们进入了近现代吧，那么人们会想到我们要走出一个魔幻的时代，进入到一个理性的时代。

法律规整的方式是通过权利（力）或者义务的配置，引导规范接受者从事一定的行为或者不从事一定的行为。可以说，借助这些科技成果，人类在一定程度上摆脱了自然进化的限制。

这些概念建立在物质基础上，而我们这里没有什么物质。如果我们将人工智能等新的社会关系主体升格为法律关系的主体，必然要切断传统的法律概念与其所欲实践的价值之间的关联。因为在未来社会中，无论是在规范层面上强调自然人优越于人工智能或者人造人，还是强调自然人与他们在法律地位上平等，都难以逃脱自然人可能成为弱势群体的困局。从前述分析可知，未来法学如欲彰显其存在的意义，势必要能够在风险防控制度、法律关系主体制度以及保障自由、平等的制度等方面提出切实可行的建议。正如学者所指出的那样：道德的目的，从其社会意义上来看，就是要通过减小过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。

区块链的去中心化和用户匿名特征，使得我们无法禁止交易的发生，也很难找到非法行为背后的始作俑者。在数据原生者、衍生者、交易者、使用者等角色之间，谁才是这些数据权利的主体，数据权利义务如何分配，如何公平占有数据和抑制数据垄断，如何合理使一个数据、数据权利和个人因素受到侵犯如何进行救济等，都是必须回答的时代课题。其二，社会公共利益的界限难以衡量或划分，使其容易作为托词甚或被滥用[14]（P315-316）。

对人类基因编辑研究而言，由于CRISPR技术在目前阶段尚不成熟，其尚不完善的安全机制所导致的安全问题如脱靶效应、无法预料的副作用以及缺乏经过验证的逆转机制等表明[35]（P28），若将之贸然临床运用，可能导致对人体健康的风险。直到2018年11月26日，科学家贺建奎宣布一对基因编辑婴儿已在深圳诞生，整个中国社会才更迫切地意识到，人类基因编辑研究亟须法律规制，从而确保人通过改变自身以追求免于束缚的自由是造福而非戕害人本身。由于人类基因编辑研究自由属于依《民法总则》第109条所确立的一般行动自由，因此亦可以从事实构成和权利限制两方面来理解。知情同意与知情选择原则。

（一）科研自由、行动自由与人类基因编辑研究 由于人类基因编辑研究既涉及研究者与国家的权利义务关系，亦涉及研究者与其他平等主体之间的法律关系，所以相应研究是否受法律保护，亦应从这两个方面展开讨论。希望能从解释论上厘清这些问题，为规范人类基因编辑研究提供思路。

在此背景下，本文从三个方面展开讨论：第一，人类基因编辑研究在现行法中是否受保护。与通过精子库和卵细胞捐赠选择配子的优生学不同，通过人类基因编辑技术的优生学是主动改变人类种系的行为，其不但可能改变人类的遗传命运，也可能导致人类物种减少，并导致对特定人群的歧视加深。但现有证据表明，人类基因编辑研究显然并未履行这一道德义务，其要么使胚胎处于道德中立的状态，要么将其降低到财产或商品的地位[31]（P574-575）。在将社会公共利益用于法律效果评价时，应将一般方法与具体场景结合起来判定。

即使有学者认为，胚胎在非人类生命和胎儿之间具有中间的道德地位，研究者与父母也都有义务尊重人类胚胎的这种道德地位。在学理上看来，经由宪法规范表达的人格权，未经民法表达是难以受到民法保护的。与基因编辑相关的伦理准则还散见于其他规范性文件中。这种思维方式会使人们将人的质量与遗传联系起来，并使父母觉得在道德上有义务使用基因编辑技术，似乎不这样做对未出生的孩子和后代都是伤害。

在基因编辑研究中，常会涉及对以意思表示为要素的法律行为如医疗服务合同效力与责任的界定问题。以医疗为名而实际上危害人类物种基因完整性的行为，在正当性论证上可能会面临更多的诘难。

当然，由于人类基因编辑研究是一把双刃剑，所以相应刑事立法应注意人类基因编辑研究自由的规范边界，使相应研究造福人而非戕害人，并避免把洗澡水和孩子一起倒掉[30]（P16）。1.    涵摄人类基因编辑研究自由的法律规则可以通过法律发现的一般方法确定。

但问题是，为了优化临床应用于生育婴儿的人类胚胎基因编辑技术，实践中可能需要在数以千计的胚胎上反复练习以形成成熟的技术。对此，结合比较法上的监管经验，应通过立法解决这一问题。并且增强性人类基因编辑的应用会引发自然选择的减少和基因变异多样性的降低，可能构成人类生命多样性的深刻危机并最终使人类的生存成为问题[34]（P89）。对于违反法律导致的民事责任，即使现行法中并没有明确的专门调整规则，在解释论上也可通过法律解释规则的运用而予确定。另外，《人类辅助生殖技术规范》《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》等技术规范和指导原则中，也存在一些伦理准则[43]（P68）。一般而言，人体健康包括两个方面，一是人之身体外在的一致性或完整性，二是人之身体内在性或内在机理的正常运行。

而这恰恰会引发严肃的道德和伦理上的顾虑。2.    事实行为的法律效果。

人类基因编辑技术的实践应用要求，应在治疗疾病和促进健康的同时考虑技术可能引发的歧视和压迫。然而医疗性的基因编辑与增强性的基因编辑在实践中的区分可能薄如蝉翼，治疗疾病和增强人体功能的边界通常非常模糊[3]（P68）。

另外，依据《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》，于此的程序性伦理原则是：坚持生命伦理的社会价值。问题是，从人体分离出来的身体组织器官等是不是人体的构成部分？对此，比较法上如德国法的实践中即有法院认为，若与人体分离的器官依然要实现其作为人体构成部分时的功能，那么在法律上依然可以将之视为自然人之身体构成部分加以保护。

一般而言，法律发现应遵循的基本步骤是：第一阶段，若有待适用的法律规则清晰明确，即进行制定法的适用。当然，由于第29条属于不完全法条，缺乏法律后果的规定，若不与其他法条相互联系，就不能单独发挥规范效果。此外，由于人体中存在着抗体，如果通过CRISPR/Cas9治疗疾病，还可能引发人体剧烈的免疫反应[37]（P28-29），构成第29条的危害人体健康。基于此，在对人类基因编辑有深入了解前，应全面考虑并在法律层面合理规制相应研究，以避免人类踏入一发不可收拾的灾难中[17]（P86）。

问题是，并非所有人类基因编辑研究都涉及医学研究与临床操作，前述规范性法律文件确立的行政责任体系存在法律规整漏洞。亦即言，治疗性的人类基因编辑应用于人体可以获得充分的伦理道德上的辩护[3]（P96-99），一般情形下不应认为会违反第29条所说的社会公共利益。

另外，对于那些增强性的人类基因编辑研究而言，尽管部分研究的初衷是好的，但在当代社会背景下，由于医疗资源有限，人们普遍担忧增强性的基因编辑会使强者更强，人为制造并加剧不平等，破坏共同体业已形成的公平竞争秩序[33]（P43-48）。而人类基因编辑研究的实质是研究者通过对特定DNA片段进行敲除、加入等，从而达到修改生物遗传信息，改变物种本身的人的活动[4]（P911）。

若认为某些遗传基因没有其他遗传基因质量好，那么即使并非医疗所必需，这种耻辱感和来自第三方如保险公司或药品制造商的诱导相互作用，亦会促使人们选择使用基因增强技术。当然，基本权利主要规定国家和个人的关系，对于个人之间的关系是否可以用基本权利来调整，学理上存在分歧，主流观点反对基本权利存在第三人效力[5]（P44）。

由于现行法中并没有直接规定人类基因编辑研究的法律规则，所以应通过法律发现的一般方法展开讨论，以确定现行法中是否存在相应的法律规则。我国民法中关于人格权的一般条款主要是《民法总则》第109条。用于研究的人胚胎干细胞的获得方式类型法定原则。在其看来，通过基因编辑使人生命更长、更有才华，这种超然的雄心本身符合平等的自由主义思想，亦合乎以此为基础的社会公共利益。

例如，因为CRISPR/Cas9基因编辑过程造成的DNA双链断裂可以激活p53通路，可能导致这些被成功编辑的细胞转变成潜在的癌细胞，危害人体健康。1.    运用社会公共利益进行法律效果评价的一般方法。

一般而言，作为主体的人无论如何都不得成为实验的客体，无论在其生命的哪一阶段[31]（P554）。而《宪法》第37条的人身自由在作为《民法总则》第109条的立法依据和解释依据时，通常亦是以一般行动自由为核心的人身自由的价值基础。

另一方面，基因编辑技术并不独立于人而存在，其服务于人的目的使其存在着目的性和社会性两个维度[13]（P86）。有争议的是，针对人胚胎干细胞等展开的基因编辑研究是否能被危害人体健康所涵摄？对此需区分讨论。